Qualitätskontrolle am Bau

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski
Humboldt Universität Berlin

I. Der Mensch als Maß aller Dinge

Der Mensch ist das Maß aller Dinge, behauptete Prothagoras, ein griechischer Philosoph aus Abdera. Er lebte von etwa 481 bis 411 vor Christus und verbreitete seine Lehren in ganz Griechenland, wurde wegen Gottlosigkeit angeklagt und verurteilt, konnte jedoch fliehen und ertrank bei einem Schiffbruch. Um seinen Lehrsatz zu begreifen, braucht man bloß eine klassische griechische Plastik zu betrachten, zum Beispiel den Speerträger (Doryphoros) des Polykleitos aus dem fünften vorchristlichen Jahrhundert. Wenn man diese Skulptur mit dem Maßstab des Goldenen Schnittes vermisst, dann erhält man zwei Serien reziproker goldener Rechtecke. Auch bei der Aphrodite von Kyrene lassen sich die gleichen harmonischen Größenverhältnisse feststellen, wenngleich dieser Statue leider der Kopf fehlt.

Der Altmeister der Bau-Bionik, Werner Nachtigall, beklagt, dass wir Heutigen den eigentlichen Maßstab verloren haben. Über Jahrhunderte hinweg war das in der Architektur der Mensch und nur der Mensch. Deshalb hieß "Lernen von der Natur" im Architekturbereich immer auch "Lernen von menschlichen Verhaltensweisen". Heutige Bauten, so Werner Nachtigall, lassen oft das Gegenteil vermuten. Sie zwingen den Menschen in ein Rasterwerk von Vorstellungen, die ein Architekt - nicht immer und nicht notwendigerweise funktionell und menschenbezogen - entwickelt. Das muss sich ändern.

" Nicht das menschliche Verhalten darf sich der formalen Ordnung des Bauens unterordnen. Das Bauen muss das menschliche Verhalten als Maßstab für seine Ordnungsprinzipien nehmen" [1].

Der Mensch ist beim Bauen in einer doppelten Weise Maßstab. Auf der einen Seite stehen die klassischen Fragen der Architektur und der Bionik. Es geht um die Standortwahl, um die richtigen Materialien, um die Konstruktion, und natürlich um die Ästhetik. Ästhetische Formen sind in ihrer Funktion immer optimal. Ein Gegenstand, der seine Funktion optimal erfüllt, ist immer auch ästhetisch [2].

Diese Ästhetik des Funktionsbezuges setzt sich, wenngleich dies bisher weder von den Architekten, noch von den Bionikern, noch von den Bauunternehmern auch nur ansatzweise beachtet wird, auf der zweiten hier nun zu betrachtenden Ebene fort, der Ebene der baubegleitenden Regeln. Die Behauptung, um die es hier gehen soll, ist schlicht, fast trivial. Sie lautet, dass die baubegleitenden Regeln und die aus ihnen erwachsenden baubegleitenden Ordnungssysteme der gleichen inneren Logik gehorchen, wie das Bauen selbst, sodass baubegleitende Regelsysteme, die ihre Funktion optimal erfüllen, zugleich immer auch ästhetisch sind. Es geht in diesem Zusammenhang um die wissenschaftliche Form der subjektiven Ästhetik. Diese erforscht weniger die Eigenschaften von (Bau-)Objekten, sondern vielmehr erkenntnistheoretisch die Bedingungen des wahrnehmenden Verhaltens und damit den Zusammenhang zwischen Regel, Funktion und Zielerreichung nicht nur aber auch in unmittelbarem Zusammenhang mit der Errichtung von Bauwerken.

In einem Punkt würde ich Werner Nachtigall gern ergänzen und darauf hinweisen, dass der Mensch bei der Konzeptionierung und Errichtung von Bauwerken jedenfalls nicht in einem egozentristischen Sinne Maß aller Dinge sein sollte. Noch viel wichtiger erscheint es mir, dass der Mensch nicht vergisst, woher er kommt und wohin er geht, kurz, dass er selbst Teil der ihn umgebenden Natur und damit sowohl Beobachtender als auch Beobachteter ist. Wenn der Mensch wissen will, welche Funktionen für ihn zur Zielerreichung von grundlegender Bedeutung sind, so muss er die Natur beobachten. Ein frei hängender Spinnenfaden reißt zum Beispiel erst bei 70 km Länge durch sein Eigengewicht. Ein Faden aus Nylon schon nach 29 km, einer aus Stahl bereits nach 16 km - das hätte RWE bei der Konstruktion der Überlandleitungen für Stromkabel vielleicht beherzigen sollen. Vermutlich hätten wir dann heute schon ein interessantes Forschungsprojekt zu der Frage, wie ein optimales Verbundnetz für den Stromtransport wohl dann aussähe, wenn es von Spinnen gefertigt worden wäre.

Der zweite Gesichtspunkt, über den ich sprechen möchte, betrifft die baubegleitenden Regelsysteme, also Rechtsregeln, die für Bauunternehmer und Bauherren (gleichermaßen auch für Baufrauen) eine oft maßgebliche Rolle spielen, die aber in ihrer Bedeutung für die Zielerreichung – nämlich die Errichtung des Bauwerkes – merkwürdigerweise weder von den Architekten, noch von den Bionikern auch nur ansatzweise diskutiert werden. Meine folgenden Überlegungen versuchen zu zeigen, dass hier ein Defizit besteht, das durch die interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Bauunternehmen, Architekten, Bionikern und Juristen überwunden werden sollte. Es geht um nicht mehr und nicht weniger, als um die Erkenntnis, dass baubegleitende Regelsysteme eine wesentliche Mitursache für Chaos auf der einen Seite oder optimale Zielerreichung auf der anderen Seite sind. Die Funktionsbedingungen, nach denen baubegleitende Regelsysteme organisiert sind, entsprechen denen der uns umgebenden objektivierten Natur. Deren Regeln sind nichts anders als Ausdruck von Bedingungen des menschlichen Geistes mit dem Ziel, Konstrukte der Wirklichkeit im Vorfeld ihrer Verwirklichung virtuell zunächst einmal abzubilden, den Prozess der Entstehung funktional zu begleiten und im Ergebnis dazu beizutragen, dass Steine, Glas, Stahl und Holz sich zu dem zusammenfügen, was die Parteien des Bauvertrages vor Baubeginn durch Unterschrift unter den Bauvertrag assoziiert hatten.

II. Baubegleitende Regelsysteme

Was ist mit baubegleitenden Regelsystemen aus der Perspektive der Rechtswissenschaft gemeint? An allererster Stelle - und vielleicht etwas überraschend - steht die Erkenntnis, dass Bauen ohne baubegleitende Rechtsregeln nicht möglich ist. Der Grund hängt mit der Komplexität des Bauvorgangs und der Vielzahl der beteiligten Akteure zusammen. Es beginnt mit der Differenzierung zwischen Eigentum, Besitz und Nutzung. Der Eigentümer eines Grundstücks hat sehr viel weitergehende Rechte als etwa der Mieter oder Pächter. Überlagert werden die privaten Eigentumsrechte durch die Rechte der Gemeinschaft, etwa zur Einräumung von Leitungs- oder Wegerechten oder zum Schutz und zur Sicherung von Trinkwasserschutzgebieten. Das gesamte öffentliche Baunutzungsrecht kommt hinzu. Ihm verdanken wir die Differenzierung in Innen- und Außenbereich. Innenbereiche dürfen auf der Grundlage von Bebauungsplänen gestaltet werden. Die Nutzung des Eigentums im Außenbereich ist aus der Perspektive der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) erheblich eingeschränkt. Das Immissionsschutzrecht tritt hinzu, ebenso wie das private Baurecht, das dafür sorgt, dass Nachbarrechte entsprechend dem bürgerlich-rechtlichen Äquivalenzprinzip gewährleistet und beachtet bleiben.

Jetzt erst, nachdem die Gemeinschaft denen, die bauen wollen, eine Vielzahl von gesetzlichen Rahmenbedingungen zugewiesen hat, treten die Bauwilligen hinzu - Bauherr, Bauunternehmer und Architekt treffen zusammen. Sie suchen nach Regeln, die es ihnen erlauben, ihre aufeinander bezogenen, aber von den Zielrichtungen her durchaus divergierenden Interessen zu formulieren, zu ordnen und in ein dem angestrebten Ziel adäquates Ablaufsystem zu überführen. Dieses System stellt ihnen das Bürgerliche Recht zur Verfügung - es ist der Bauvertrag, der seine Wurzeln im Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 631) hat, und der durch die ausdifferenzierten Regeln der Verdingungsordnung für das Baugewerbe (VOB) ergänzt und optimiert wird. Dieses Instrumentarium soll auf der individuellen Ebene für den Interessenausgleich, insbesondere dafür sorgen, dass sich die Ziele der Parteien verwirklichen und dass Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen so, dass Ausbeutung und Missbrauch verhindert werden. Der Marktprozess tut ein Übriges. Er sorgt bei funktionsfähigem Wettbewerb um Bauleistungen dafür, dass sich jene Anbieter durchsetzen, die qualitativ hochwertige Bauleistungen zu Marktpreisen erbringen.

Die Kunst der Vertragsbeteiligten besteht nun darin, Verträge so zu gestalten, dass das Ziel, ein bestimmtes Gebäude zu errichten, optimal erreicht wird. Dies wiederum ist erstaunlicherweise nur dann möglich, wenn in die geschlossenen Verträge Regeln eingebaut werden, die Unsicherheits- und Unbestimmtheitslagen bewältigen und die Korrekturen im Zeitablauf ermöglichen. Man kann das auch so formulieren: ein optimaler Bauvertrag ist dann und nur dann optimal, wenn er Unsicherheits- und Korrekturregeln bereithält. Der Grund dafür liegt auf der Hand - Bauen ist kein eindimensionaler punktueller Vorgang, sondern ein mittel- und teilweise auch langfristiger Planungs- und Ausführungsprozess, in dessen Verlauf Entwicklungen ein- und zu Tage treten können, die in der Bauplanungsphase nicht oder nur schwer erkennbar und planbar waren. Das können Einflüsse aus dem Bereich des verwendeten Materials, der Statik, der klimatischen Bedingungen oder der Feuchtigkeitsbelastung sein. Das können aber auch Änderungen im Bereich der rechtlichen Rahmenbedingungen etwa im Bereich der Bauplanung oder im Bereich des Steuerrechts sein. Es können bautechnische Schwierigkeiten auftreten, die niemand vorhergesehen hatte. Neue Materialien können weniger tauglich sein, als man glaubte und Ausführungstechniken können sich im Zeitablauf als verfehlt oder unteroptimal herausstellen. In all diesen Fällen muss ein Bauvertrag, wenn er seine Ausgleichs- und Zielerreichungsfunktion erfüllen soll, Regeln bereithalten, die die Problemlösung wenn auch nicht im Einzelfall bereitstellen, so doch mindestens konzeptionell und strukturell ermöglichen. Denkbar sind Nachverhandlungs- und Zurückbehaltungsrechte, Preisanpassungen, Nacherfüllungs- und Mängelbeseitigungsrechte ebenso wie Schiedsverfahren, Mediation oder Vertragsstrafen im Einzelfall.

Alle diese Regelungen durchdringen den Prozess des Bauens wie ein weiter- und engermaschiges Netz. Sie geben Struktur und Halt und sind damit letztlich selbst Ausdruck eines Prozesses, der Struktur, Gestalt und Organisation in ein scheinbar chaotisches Beziehungsgeflecht zwischen menschlichem Geist und ihn umgebende Natur trägt. Die baubegleitenden Regelsysteme erweisen sich als virtuelle, gleichsam aber unverzichtbare Baumaterialen sui generis. Sie bilden den Bauprozess im Sinne einer Efferenzkopie im Vorfeld ab, überführen Erfahrungen aus früheren Bauvorhaben in neue Ordnungsmuster, simulieren denkbare Konfliktsituationen und stellen Konfliktlösungsregeln bereit. Baubegleitende Rechtssysteme sind somit unverzichtbarer Bestandteil von Bauprozessen. Sie sind scheinbar unsichtbar, aber doch von großer Kraft und Wirksamkeit, was immer dann sofort erkennbar und begreifbar wird, wenn die den Bau begleitenden Regelsysteme einmal versagen. Bausünden und Bauruinen, die man allenthalben beobachten und studieren kann, sind fast immer Ausdruck von Fehlern bei der Bauplanung, der Bauüberwachung oder der Bauausführung und damit von Fehlern, die durch optimale baubegleitende Regelsysteme hätten vermieden werden können. Dies wiederum ist der Grund, warum baubegleitende Regelsysteme zu den unverzichtbaren Funktionsbedingungen am Bau gehören und warum es sich bitter rächt, wenn man ihnen in der Vorbereitungsphase nicht die Aufmerksamkeit schenkt, die gebraucht wird, um am Schluss vor einem gelungenen Bauwerk zu stehen.

III. Qualitätskontrolle am Bau

Ein wichtiger Baustein baubegleitender Regelsysteme betrifft die Qualitätskontrolle am Bau. Das hängt mit der Prozesshaftigkeit des Bauens und damit zusammen, dass Fehler, die in der Bauphase gemacht werden, häufig weitere Fehler nach sich ziehen und in vielen Fällen weder entdeckt noch beseitigt werden können, weil sie überbaut sind. In einem übertragenen Sinne entstehen Gebäude auch heute noch, indem man einen Stein auf den anderen setzt. An die Stelle der einzelnen Steine mögen vorgefertigte Teile und ganze Techniksysteme treten. Aber immer noch ist es richtig, dass der Fertigungsprozess in der Zeit stattfindet und die Bauabschnitte aufeinander bezogen sind. Es gibt wenig Sinn, den Dachdecker zu bestellen, wenn der Keller noch nicht ausgehoben ist. So gesehen ist Qualitätskontrolle am Bau der Versuch, den Bauprozess durch kontrollierende Schritte zu begleiten, um auf diese Weise Baumängel zu vermeiden. Möglich ist dies durch Entwicklung eines Qualitätskonzeptes zur Vermeidung von Baumängeln. Dieses Konzept muss Teil der Bauausführung werden. Dies gelingt durch Information, Aufklärung und Fortbildung derer, die bauen und durch Überwachung des Bauablaufes durch unabhängige Sachverständige. Unabhängige Sachverständige melden ihrerseits Erfahrungen zurück und sorgen auf diese Weise dafür, dass das Konzept der Qualitätssicherung selbst fort- und weiterentwickelt wird. Ein Teil der Fort- und Weiterentwicklung ergibt sich aus der Rückkopplung mit verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen. Dazu gehört die Architektur, die Statik, die Mathematik, die Materialkunde und Technik, aber interessanterweise auch die Rechtswissenschaft.

IV. Typische Baumängel beim Ein- und Zweifamilienhaus (Neubau)

Warum ist es so wichtig, über Qualitätskontrolle am Bau nachzudenken? Die Antwort wird sofort klar, wenn man einmal auf die typischen Baumängel bei neu gebauten Ein- und Zweifamilienhäusern schaut [3].

32 % Planungsfehler und ausführungstechnische Mängel bei der Kellerabdichtung gegen Feuchtigkeit und drückendes Wasser
27 % Planungsfehler und mangelhafte Ausführung des Mauerwerks
45 % Fehler beim Fensterbau/Rolläden/Treppenbau (auch Schallschutz)
17 % Planungsfehler und ausführungstechnische Mängel bei geneigten Dächern, Flachdächern und Dachgauben
37 % Planungsfehler und ausführungstechnische Mängel bei heizungs-, Sanitär- und Elektroinstallation
21 % ausführungstechnische Mängel im Bereich Fliesen- und Estricharbeiten
47 % Planungsfehler und ausführungstechnische Mängel durch unzureichenden Wärmeschutz, bei der Luftdichtigkeit der Gebäudehülle, vermeidbare Wärmebrücken
66 % Schallschutzmängel bei Haustrennwänden, Geschossdecken und Sanitärinstallation (bezogen auf Doppel- und Reihenhäuser sowie mehrgeschossige Bauten)
45 % Mängel in der Fugenabdichtung und bei den Fugen
31 % Mängel an Balkonen und Terrassenböden

Immerhin weist jedes Ein- und Zweifamilienhaus durchschnittlich zehn bis zwanzig Baumängel auf. Es verwundert deshalb kaum, dass 75 % aller Bauherren Baumängel beim Hausbau als das Größtrisiko beschreiben [4]. Schaut man sich sodann die häufigsten Fallstricke im Bauvertrag (VOB) an, so stellt man schnell fest, dass fast alle Baumängel einen unmittelbaren Bezug zu fehlender Qualitätskontrolle am Bau haben. Bei einer Analyse des BSB wurden im Jahre 2003 folgende Fallstricke benannt:

93 %: fehlende vertragliche Vereinbarung zur Übergabe von Qualitätsnachweisen und der Gebäudedokumentation
95 %: kein Angebot für eine Gewährleistungsbürgschaft
83 %: Vorenthaltung der Möglichkeit zur Vereinbarung von Vertragsvorbehalten zur Minderung des Bauherrenrisikos
95 %: kein Angebot zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Vereinbarung der vertraglich vereinbarten Bauzeit
87 %: Verweigerung von Sicherheitsleistungen seitens der Firma
67 %: unausgewogene Zahlungspläne durch Nichtgewährleistung der Zahlung nach Baufortschritt und nach mängelfreier Leistung mit dem Risiko der Überzahlung
59 %: fehlende oder unverbindliche Angaben zu Baubeginn, Bauzeit und Fertigstellungstermin

Man kann auf alle diese Fehler so reagieren, wie es die VOB/B für den Fall von Bauablaufstörungen vorsieht. Vor allem § 6 VOB/B regelt nachträgliche Störungen des vorgesehenen zeitlichen Bauablaufs. Denkbar sind Störungen, weil der Auftraggeber beispielsweise Pläne oder Ausführungszeichnungen nicht beibringt. Auch Streik und höhere Gewalt können gemeint sein. Der Auftraggeber hat seinerseits die Behinderung sachlich vollständig sowie rechtzeitig anzuzeigen [5]. Der Auftragnehmer hat vor allem Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Auf diese Weise soll der Auftraggeber gewarnt und ihm die Möglichkeit eröffnet werden, Behinderungen abzustellen. Er soll zugleich vor unberechtigten Behinderungsansprüchen geschützt werden [6].

Wird der Bauprozess nicht nur behindert, sondern vollständig unterbrochen, so kann jeder Vertragspartner den Vertrag schriftlich kündigen (§ 6 Nr. 7 VOB/B). Ein berühmtes Beispiel für diesen Fall ist der Schürmannbau und das dazu ergangene Urteil des BGH vom 13.05.2004 [7]. Der BGH hat klargestellt, dass eine Kündigung auch dann möglich ist, wenn ein Auftragnehmer vor der Unterbrechung der Bauausführung mit seiner Arbeit auf der Baustelle noch nicht begonnen hatte. Die Kündigung kann auch vor Ablauf der Dreimonatsfrist erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird. Die Kündigung kann auch durch die Vertragspartei erklärt werden, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung herrührt, sofern auch ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar ist. In diesen Fällen ist für die Abrechnung der bereits erbrachten Teilleistungen § 642 BGB neben § 6 Nr. 6 VOB/B anwendbar [8].

Haben die Behinderungen ihre Ursache im Einflussbereich des Auftraggebers und trifft diesen ein Verschulden, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B. Schwierigkeiten bereitet häufig die Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität. Es genügt nicht, wenn der Auftragnehmer eine oder mehrere Pflichtverletzungen des Auftraggebers vorträgt. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel ein konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Dem Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es nämlich zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben [9]. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe grafischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. [10] Die Forderung nach einer konkreten Darstellung der jeweiligen Behinderungen ist selbst auf Großbaustellen nicht überhöht, weil es dem Auftragnehmer gerade in einem Fall, in dem er sich behindert fühlt, zuzumuten ist, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen [11].

Aus alledem folgt:

Der Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Auftraggebers und der sich daraus ableitenden Behinderung muss dargelegt werden können.
Der Soll-Bauablauf vor der Behinderung ist mit dem Ist-Bauablauf konkret zu vergleichen.
Der Auftragnehmer benötigt eine baubegleitende Dokumentation des Baustellenablaufs mit Eintritt der Störungen und der daraus resultierenden Behinderungen nach Dauer und Umfang sowie der daraus folgenden Anpassung der Terminpläne.

Hinzu kommen muss Verschulden des Auftraggebers, also Pflichtwidrigkeit durch sein Tun oder Unterlassen. Dabei reicht, anders als bei § 6 Nr. 2 VOB/B - die Zuordnung der Ursache zur Sphäre des Auftraggebers – nicht aus. Zu beachten ist, dass selbständige Vor- oder Nachunternehmer nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig keine Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers sind. Allerdings gesteht der BGH dem Nachunternehmer einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB bei Gläubigerverzug zu [12]. Danach kann der Auftraggeber dem Nachunternehmer aus § 642 BGB haften, wenn er durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug kommt. Dies gilt für den BGB und für den VOB/B-Vertrag [13]. Ein Entschädigungsanspruch des Unternehmers nach § 642 Abs. 1 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn der Auftraggeber das Baugrundstück für die Leistung nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt. Das gilt auch dann, wenn andere Unternehmer nicht oder nicht rechtzeitig erbracht haben [14].

Die objektiven Voraussetzungen der Behinderung und Unterbrechung muss der Auftragnehmer vortragen und beweisen, während der Auftraggeber, in dessen Sphäre das Hindernis liegt, darlegen und beweisen muss, dass ihn kein Verschulden trifft [15].

Beim Umfang des Schadensersatzanspruches geht es auf Seiten des Auftraggebers häufig um Zinsverluste und Schäden am Bauwerk. Der Anspruch auf entgangenen Gewinn (zum Beispiel Mietausfall) setzt Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus.

Auf Seiten des Auftragnehmers geht es meist um den Mehraufwand für die Leistungserbringung, aber auch um die Vorfinanzierung von Material, Vorhaltekosten, kaufmännischen Mehraufwand und zum Beispiel Dokumentationskosten. Trifft beide Parteien ein Mitverschulden, so kommt eine quotale Schadensverteilung nach § 254 BGB in Betracht.

Beim Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers nach § 642 BGB ist zu beachten, dass dieser Anspruch wegen Gläubigerverzugs des Auftraggebers und nicht wegen Verletzung seiner Schuldnerpflicht besteht. Deshalb umfasst der Anspruch aus § 642 BGB im Unterschied zum Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB nicht entgangenen Gewinn und Wagnis [16].

Bauverzögerungen können sich auch aus Leistungsänderungen ergeben. In diesen Fällen kommt ein Anspruch des Auftraggebers auf Vergütungsanpassung in Betracht. Ob der Vergütungsanspruch nach §§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B neben dem Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemacht werden kann, ist streitig. Der BGH [17] und die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur gehen von einer alternativen Anwendung des § 6 Nr. 6 und des § 2 Nr. 3, 5 und 6 VOB/B aus, verneinen also eine Anspruchskonkurrenz [18].

Nicht ganz unwichtig ist schließlich, dass der Auftraggeber nach herrschender Meinung nicht berechtigt ist, unmittelbar in den Bauablauf und in die Bauzeit durch Anordnung einzugreifen [19].

Dieser kurze Überblick über typische Baumängel und daraus resultierende Ansprüche und Gegenansprüche von Auftragnehmer und Auftraggeber zeigt eines deutlich: Ist das Kind erst einmal in den Brunnen gefallen, so wird es schwierig. Die entscheidende Frage muss also sein, was kann man tun, um das Eintreten von Mängeln überhaupt zu vermeiden. Kann man mit Hilfe einer geschickten Vertragsstrategie Probleme im Baurecht erst gar nicht entstehen lassen oder minimieren?

V. Vertragsstrategien

Die juristische Arbeit ist nicht zu Ende, wenn der Vertrag unterzeichnet ist. Vielmehr geht es nun darum, den Bauvertrag mit Leben zu erfüllen, ihn umzusetzen. Am Ende eines erfolgreich umgesetzten Bauvertrags steht das Bauwerk, so, wie die Parteien es sich vorgestellt haben. Ingenieure, Kaufleute und Juristen arbeiten im Team zusammen. Kaufleute und Juristen müssen die wesentlichen technischen Schwierigkeiten des Bauvorhabens verstanden haben, beispielsweise mit Blick auf die Bauzeit, Mängelansprüche und das Zusammenspiel mit anderen am Bauvorhaben Beteiligten. Ingenieure und Juristen müssen die wesentlichen kaufmännischen Eckdaten verstanden haben, beispielsweise mit Blick auf den Zahlungsplan und auf zentrale Grundlagen der Kalkulation. Der das Bauvorhaben begleitende Jurist muss es verstehen, den verantwortlichen Technikern und Kaufleuten die juristischen Probleme des Bauvertrags zu vermitteln, zum Beispiel bei Formalien, die bei der Stellung von Nachträgen oder beim Umgang mit Planungsfehlern zu beachten sind. Vertragsstrategie ist nie nur juristische Vertragsbetreuung. Die juristische Mitwirkung kann die technische und kaufmännische Projektleitung unterstützen und absichern, aber nicht ersetzen.

Eine erfolgreiche Vertragsstrategie orientiert sich offensiv an den eigenen Zielen. Beschränkt sich die Vertragsumsetzung zu sehr auf die Reaktion auf Handlungen der anderen Seite, so geraten die Ziele leicht aus dem Blick. Offensiv – nicht aggressiv – bedeutet, den Vertrag selbst in die Tat umzusetzen und die mit dem Vertrag bezweckten wirtschaftlichen Ziele Schritt für Schritt zu realisieren [20].

Von besonderer Bedeutung ist die genaue Kenntnis des geschuldeten Leistungsumfangs. Regelmäßig ist es sinnvoll, dass der technische Projektleiter, der kaufmännisch Verantwortliche und der baubegleitende Jurist den Vertrag sorgfältig durchsprechen, die Risiken und die zu erwartenden Probleme analysieren und Handlungskonzepte entwickeln. Inwieweit dies schriftlich festgehalten wird und beispielsweise in einem Leitfaden zum Vertrag formuliert wird, der dann allen an der Realisierung beteiligten Personen zur Verfügung gestellt wird, ist eine Frage des Einzelfalls [21]. Es wird auf die Größe des Projekts, den Umfang der übernommenen Risiken, die Qualität des Vertrages, die Anzahl und die Erfahrung der beteiligten Mitarbeiter ankommen. Schließlich muss der für die Abwicklung mit dem Bauherrn verantwortliche Projektleiter mit allen Vertragsdetails vertraut sein.

Ganz besonders hohe Anforderungen sind an die Dokumentation zu stellen. Wer eine geschuldete Leistung erbracht hat und sich auf Erfüllung beruft, muss die Leistungserbringung im Zweifel beweisen [22]. Deshalb gehört es zu den zentralen Aufgaben der Vertragsumsetzung, die Leistungserfüllung zu dokumentieren. Dies muss in einer Form erfolgen, die im Fall eines Prozesses eine möglichst zweifelsfreie Beweisführung ermöglicht, also idealerweise mit Dokumenten, die die juristische Qualität einer schriftlichen Quittung haben (§ 368 BGB). Auch ein Abnahmeprotokoll ist im Grunde ein qualifiziertes schriftliches Empfangsbekenntnis. Dokumentiert werden muss nicht nur die Erfüllung der Hauptleistungspflichten, sondern auch die Erfüllung von Nebenpflichten – zum Beispiel Behinderungsanzeigen einschließlich der Darstellung der Auswirkungen der Behinderung jeweils mit Dokumentation des Zugangs beim richtigen Adressaten. Dies alles gelingt nur, wenn die Dokumentation vor Baubeginn vorausschauend geplant und ein System entwickelt wird, wie dies geschehen soll. Auf der Basis des abgeschlossenen Vertrages muss entschieden werden, wer welche Sachverhaltsdetails in welcher Form erfasst und dokumentiert. Die Einhaltung dieses Dokumentationssystems muss überwacht werden. Die Dokumentation muss vor allem inhaltlich vollständig und ich gerichtsfester Form aussagekräftig sein.

Ganz besonders wichtig ist es, dass alle Vertragsänderungen sorgfältig dokumentiert werden, und zwar zeitnah und unmittelbar dann, wenn sie auftreten. Auch wenn der Vertrag keine bestimmte Form verlangt, muss dies schon zu Beweiszwecken immer schriftlich erfolgen, mit Unterschriften vertretungsberechtigter Personen beider Vertragsparteien. Für solche Änderungen gelten die gleichen Grundsätze wie für die Vertragsgestaltung selbst: sie sind ihrerseits Teil der Vertragsgestaltung und müssen klar, eindeutig, auf das Notwendige beschränkt und zugleich vollständig sein. Idealerweise werden auch die Auswirkungen, die geänderte oder zusätzliche Leistungen auf die Vergütung und die Fertigstellungstermine haben, zeitnah verhandelt und schriftlich festgehalten. Es sollte Selbstverständlichkeit sein, dass Nachträge von beiden Vertragsparteien einheitlich nummeriert werden.

Eine erfolgreiche Vertragsstrategie sorgt vorausschauend strategisch dafür, notwendige Entscheidungen im Zeitablauf vorzubereiten. Wann müssen Entscheidungen getroffen werden? Was muss dabei berücksichtigt werden? Wann müssen welche Unterlagen vorliegen beziehungsweise vorgelegt werden? Die strategische Begleitung der Projektleiter durch ein technisch, kaufmännisch und juristisch kompetentes Projektteam, das mit den zugrunde liegenden Verträgen gut vertraut ist, lässt denjenigen, der die Entscheidung treffen muss, nicht allein. Ein gutes baubegleitend tätiges Team muss sich nicht erst einarbeiten, sondern kann kurzfristig beraten. Im Ergebnis wollen Bauherr und Auftragnehmer ein Bauvorhaben in guter Qualität innerhalb der vereinbarten Bauzeit zum vereinbarten Preis errichten. Ist dieses Ziel erreicht, haben beide Seiten Vorteile. Das Erkennen und Verstehen der Interessen der jeweils anderen Vertragspartei ist ein wichtiger erster Schritt zu einer sinnvollen Problemlösung. Der BGH bestätigt die hieraus resultierende Kooperationspflicht der Parteien in ständiger Rechtsprechung [23]. Vorrangiges Ziel der Vertragsstrategie ist es, die Vertragsziele einvernehmlich auf einem für die eigene Vertragspartei sicheren Weg zu erreichen, möglichst ohne dass gerichtliche Auseinandersetzungen notwendig werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass dies gelingt, steigt, wenn der für die eigene Vertragspartei sichere Weg auch für die andere Seite sicher, zumindest aber zumutbar ist. Die Rechtsprechung entnimmt die Kooperationspflicht den jeweils zugrunde liegenden Verträgen. Die Vertragsstrategie greift damit auf die Vertragsgestaltung zurück. Der Vertragsgestaltung obliegt es, das Zusammenspiel der Vertragsparteien verbindlich so zu ordnen, dass diese das vertraglich gebundene Bauprojekt gemeinsam erfolgreich realisieren können und müssen.

Wie setzt man in der Praxis eine erfolgreiche Strategie um und durch? Woran erkennt man, ob eine Vertragsstrategie gut oder schlecht ist? Die Antwort hierauf ist verhältnismäßig einfach: eine gute Vertragsstrategie reflektiert die Bauphasen im Vorfeld so, wie sie in der Wirklichkeit später auftreten und sorgt im Konfliktfall für einen fairen und angemessenen Ausgleich. Dem Auftragnehmer geht es immer und ausschließlich darum, seinen Kunden (den Auftraggeber) zufrieden zu stellen. Kundennutzen und Kundenzufriedenheit sind die Handlungsmaxime – der kategorische Imperativ – eines jeden Bauvertrages. Wie man dieses Ziel erreichen kann, lässt sich gut an einem Qualitätssicherungskonzept zeigen, das von Town & Country einerseits und vom Verein zur Qualitätskontrolle am Bau in gemeinsamer Arbeit entwickelt wurden.

VI. Ein Qualitätssicherungskonzept

Das Qualitätssicherungskonzept von Town & Country besteht aus drei Bausteinen. Alle drei Bausteine sorgen dafür, dass der Kunde genau das bekommt, was er vereinbart hat, nämlich ein bestimmtes Haus an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit mit einer bestimmten Qualität zu einem ganz bestimmten Preis.

Differenziert wird zwischen der Fertigstellungsphase und der anschließenden Gewährleistungsphase.

1. Fertigstellungsphase

Im Zentrum der Baufertigstellung steht zunächst einmal die Festpreisgarantie. Der Kunde weiß ganz genau, was er zu bezahlen hat. Ergänzt wird die Festpreisgarantie durch eine Immobilien-Kredit-Versicherung bei Arbeitslosigkeit. Geld wird dann und nur dann freigegeben, wenn präzise definierte Leistungen von den bauausführenden Lizenznehmern erbracht sind. Die Gelder werden vom Kunden oder von seiner Bank auf ein Notartreuhandkonto gezahlt und werden dann und nur dann freigegeben, wenn die Leistungsnachweise vorliegen.

Tritt der seltene Fall ein, dass ein Lizenznehmer, der den Bau ausführt, insolvent wird, so wird der Bau auf der Grundlage einer vertraglich vereinbarten Eintrittsklausel von anderen Lizenznehmern von Town & Country zu Ende geführt. Auf diese Weise wird die Fertigstellung des Baus in jedem Falle sichergestellt.

Daneben steht für den Fall der Fälle eine Baufertigstellungsversicherung bei einem privaten Versicherer, sodass völlig unvorhergesehene Vertragsstörungen letztlich finanziell aufgefangen werden.

2. Qualitätskontrolle am Bau

Um die Bauausführung zu der vereinbarten Qualität zu gewährleisten, besteht der Verein zur Qualitätskontrolle am Bau e.V.. Er kontrolliert den Bauablauf mit dem Ziel, Baumängel zu vermeiden. Bauunternehmen, die Mitglieder im VQC sind, erhalten ein Fertigstellungs- und/ oder Gewährleistungszertifikat auf der Grundlage der durchgeführten Qualitätskontrolle am Bau.

Überwacht wird der Bauablauf durch unabhängige Sachverständige. Die Qualitätskontrolle besteht aus drei Schritten [24]: einer Begehung I in der Rohbauphase bei Start der Rohinstallationen. Die Begehung wird auf der Grundlage eines ausdifferenzierten Begehungsprotokolls im Einzelnen dokumentiert. Gegenstand der Dokumentation sind auch die Kundenzufriedenheit unter Berücksichtigung der Terminzusagen, des Kontaktes zum Bauleiter und der Einhaltung des Kostenrahmens. Die Begehung wird durch Fotos dokumentiert.

Kurz vor der Fertigstellung des Baus findet die Begehung II statt. Jetzt geht es um das Dach, den Außenputz, die Fensterelemente, die Eingangstür, Estrich, Elektro, Heizung, Sanitär und vieles andere mehr. Erneut wird großer Wert auf die Kundenzufriedenheit gelegt und auch hier wird das Protokoll durch Fotos dokumentiert.

Schließlich wird der Blower-Door-Test durchgeführt und auf der Grundlage eines erfolgreichen Testes ein entsprechendes Zertifikat ausgestellt. Für jeden einzelnen Lizenzpartner wird – passwortgeschützt – ein Internetportal eröffnet. In dieses Portal werden der Prüfbericht, die Zertifikate, die Rechnungen und die Unterlagen zum Bauvorhaben eingestellt. Der Auftraggeber kann weitere eigene Fotos in das Portal aufnehmen. Es besteht die Möglichkeit, Begehungsprotokolle auszudrucken. Darüber hinaus kann der Auftraggeber Zertifikate und Prüfberichte sowohl an den Bauherrn als auch an die Versicherung weitergeben – muss das aber selbstverständlich nicht. In der Regel ergibt sich aus der Weitergabe der Zertifikate und Prüfberichte eine günstigere Prämie bei der Gewährleistungsversicherung und ein reduzierter Kostenaufwand im Falle von Schäden und Mängelbeseitigung.

Auf der Grundlage einer derart konzeptionierten Qualitätssicherung am Bau ergeben sich eine Reihe von interessanten Konsequenzen für diejenigen, die auf dieses Konzept zurückgreifen. Zuerst einmal wird die große Masse der Bauvorhaben ohne Komplikationen durchgeführt, weil die Qualitätskontrolle stimmt. Zugleich können diejenigen, die am Qualitätssicherungskonzept teilhaben, das Logo VQC im Marketing einsetzen. Sie können sich gegenüber Wettbewerbern absetzen und sie können dem Bauherrn Sicherheit geben. Innerhalb der bauausführenden Unternehmen entstehen gleichbleibende Qualitätsstandards, Kosten können als Folge der economies of scale gesenkt werden, etablierte Bauweisen können überprüft und optimiert werden.

Letztlich geht es dem VQC darum, die Ränder abzusichern, also Risiken für Unternehmen einzuschränken, sodass der eine Fall, der Ärger macht, schlaflose Nächte kostet und Zeit und Geld bindet, nicht eintritt.

Ganz wesentlicher ergänzender Baustein ist die Information, Aufklärung, Beratung und Fortbildung der Mitglieder im Zusammenhang mit dem Qualitätskonzept zur Vermeidung von Baumängeln. Dabei geht es auch um naturwissenschaftlich unabnehmbare Risiken, wie etwa Feuchtigkeit im Innenbereich. Auf Dachflächenfenstern im Treppenhaus entsteht im Winter Kondenswasser. Das Wasser rinnt über den Fensterrahmen, die Laibung aus Gipskarton und tropft auf die darunter liegende Holztreppe. Dort entstehen Wasserflecken. Der Bauherr fordert Schadensersatz.

Tatsächlich handelt es sich um eine naturwissenschaftlich unabwendbare physikalische Reaktion. Der beste Bauvertrag, die beste Bautechnik kann nicht verhindern, dass die Natur ihre eigenen Gesetzmäßigkeiten hat.

Diese hinzunehmenden Unregelmäßigkeiten [25] sind als Teil der Qualitätskontrolle am Bau im Vorfeld des Bauvorhabens sowohl den Lizenzpartnern als auch den Bauherren transparent und nachvollziehbar zu vermitteln. Jeder Lizenzpartner zwischen Kiel und Graz soll in der Lage sein, gegenüber dem Bauherrn richtig, vollständig und überzeugend zu argumentieren. Es geht um einheitliche Argumentationsmuster, sodass kein Kunde bei ansonsten gleichen Problemen im einen Fall das Gefühl hat, hinreichend vorinformiert und auch vorgewarnt zu sein, während im anderen Fall die Frage nach Schadensersatz entsteht. Zugleich sollen die Lizenzpartner wissen, welche Abläufe auf sie zukommen können und wie man im Vorfeld Konfliktvermeidungsstrategien entwickelt. Um diese Ziele zu erreichen, ist inzwischen eine Arbeitsgruppe des VQC tätig. Dabei wird auf die Wahrung der Anonymität der einzelnen Lizenzpartner größter Wert gelegt. Es geht um die Entwicklung von einheitlichen Standards für Informationspflichten über unabwendbare und folglich hinzunehmende Unregelmäßigkeiten am Bau.

3. Gewährleistungsphase

Schließlich wird das Gewährleistungsrisiko durch eine entsprechende Gewährleistungsversicherung bei einem privaten Versicherer zugunsten des Kunden finanziell abgesichert. Dem Kunden wird signalisiert, dass man die Gewährleistungsphase ernst nimmt, etwaige Mängel also mit Sicherheit beseitigen wird. Dies wirkt im Vorfeld bereits vertrauensbildend, weil jeder Kunde weiß, dass der Bauunternehmer seinerseits ein großes Interesse daran hat, möglichst mangelfrei zu bauen, um die erwirtschafteten Margen nicht im Nachhinein über Gewährleistungsansprüche wieder zu verlieren. Sollte das Kind aber einmal in den Brunnen fallen, so weiß der Kunde auch, dass die Finanzierung der Gewährleitung gesichert ist - im Zweifel zahlt der private Versicherer.

VII. Schlussfolgerungen

Der Mensch ist - um an den Anfang zurückzukehren - bei diesem Qualitätssicherungskonzept in der Tat Maß aller Dinge, jedenfalls dann, wenn man mit ihm den Kunden - den Bauherrn - identifiziert. Die diesem Qualitätssicherungskonzept immanenten Vorteile sind mit Händen zu greifen. Der Kunde weiß, welches Haus er an welchem Ort zu welcher Qualität zu welchem Preis bekommt. Er kann seine Lebensplanung präzise darauf einstellen. Die Banken haben es leichter, das Finanzierungsrisiko einzuschätzen und wissen präzise, welche Lasten auf ihren Kunden zukommen. Die Lizenzpartner unterwerfen sich einem strengen Reglement. Halten sie sich an dieses Reglement, so sind allerdings auch ihre unternehmerischen Risiken in vollem Maße kalkulierbar und beherrschbar. Das wiederum hat Rückwirkungen auf die unternehmerische Entwicklung und die Zufriedenheit der eigenen Mitarbeiter/innen. Der VQC seinerseits hat ein präzises Profil für die Qualitätskontrolle am Bau und kann dieses aufgrund der Rückkopplungsprozesse mit den Lizenzpartnern permanent verbessern und optimieren. Town & Country schließlich kann die Kundenzufriedenheit täglich steigern und damit den Markterfolg optimieren. Wir haben es insgesamt mit einer typischen Win-win-Situation zu tun, die am Bau ihresgleichen sucht. Das System ist als Lernendes gestaltet - optimiert sich folglich durch Rückkopplungsprozesse selbst und vermeidet auf diese Weise überflüssige Streitereien und Prozesse. So gesehen scheinen die oben so viel diskutierten baubegleitenden Regelsysteme doch keinen Einfluss auf den Erfolg guter Qualitätskontrollen am Bau zu haben? - Weit gefehlt - das optimale baubegleitende Regelungssystem erweist seine Qualität dadurch, dass es im täglichen Geschäft gar nicht als Regelsystem, sondern als Selbstverständlichkeit erscheint. Die Abläufe sind klar, präzise, vorhersehbar und transparent, das heißt insgesamt so vernünftig, dass niemand auf die Idee kommt, man könnte das Ganze womöglich auch anders machen. Genauso muss es sein. Regel und Ausführung verschmelzen zu einem Ganzen. Der Fahrschüler, der gestern noch in der Fahrschule die Regeln der Straßenverkehrsordnung mühselig gelernt hat, vergisst im Laufe der Zeit die Straßenverkehrsordnung und wird zu einem guten Fahrer. Der gute Fahrer beherrscht die Regeln - sie werden Teil von ihm und optimieren sein Verhalten. Genauso geschieht es beim Zusammenwirken der Qualitätsbausteine zwischen VQC und Town & Country.

[1] Werner Nachtigall, Bau-Bionik 2003, 16.

[2] Werner Nachtigall, aaO, Seite 18.

[3] Quelle: Analyse des BSB 2003/ Mehrfachnennungen waren möglich.

[4] Meinungsumfrage des Bauherren-Schutzbund e.V. unter Bauinteressenten 2003.

[5] BGB vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98 – BauR 2000, 722.

[6] BGH aaO BauR 2000, 722.

[7] VII ZR 363/02, NZBau 2004, 432.

[8] Im Anschluss an BGB vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98 – BGHZ 143, 32.

[9] BGH vom 24.02.2005 – VII ZR 141/03 – NJW 2005, 1653, 1654.

[10] BGH vom 24.02.2005 – VII ZR 225/03 – NZBau 2005, 335.

[11] BGH vom 20.02.1986 – VII ZR 186/84 – NJW 1986, 1684; BGH vom 21.03.2002 – VII ZR 224/00 – NZBau 2002, 381, 382.

[12] Urteil vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98 – NZBau 2000, 187; dazu Werner, in: Werner/Pastor, Rn. 1827.

[13] BGH aaO NZBau 2000, 187.

[14] BGH vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01 – NJW 2003, 1601.

[15] OLG Düsseldorf vom 17.09.1998 – 5 U 10/98 – BauR 1999, 491.

[16] BGH vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98 – NZBau 2000, 187.

[17] Urteil vom 27.06.1985 – VII ZR 23/84 – BauR 1985, 561.

[18] Vertiefend Thode, ZfBR 2004, 225.

[19] Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB, § 1 Nr. 3 VOB/B; Riedel, in: Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB/B, § 1 Rn. 31; Thode, ZfBR 2004, 214 (Nachweise in FN 56 und 57); Quack, IBR 2004, 558; LG Hamburg vom 12.05.2004 – 417 O 110/02, BauR 2004, 1347; differenzierend Kniffka, IBR-Onlinekommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.09.2005, § 631, Rn 290; Zanner/Keller, NZBau 2004, 353, die der Auffassung sind, dass der Auftraggeber in den Grenzen von § 242 BGB berechtigt ist, durch Anordnung unmittelbar in den Bauablauf und die Bauzeit einzugreifen.

[20] Hamann, in: Roquette/Otto, Vertragshandbuch privates Baurecht 2005, Seite 29.

[21] Vertiefend Capellmann, Juristisches Projektmanagement, 240 ff.

[22] Palandt/Heinrichs, § 363 BGB Rn. 1.

[23] BGH NJW 2000, 807.

[24] im Einzelfall ergänzt um Begehungen vor Baubeginn (Begehung 0) und um Begutachtung des Kellers (Begehung K).

[25] Vertiefend: Oswald/Abel, Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden, 3. Aufl., 2005, passim.

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